案由：小苏2010年7月大学毕业，被某有限公司招聘任技术设计总监，公司与小苏签订了2 年期限的劳动合同。2010年11月，公司因拓展业务需要，安排小苏出国培训。出国培训前，公司又与小苏签订了一份补充协议，约定小苏培训回国后须为公司服务3年，如果个人辞职或者违纪被公司解除劳动合同的，应承担违约赔偿责任。2011年2月，小苏培训结束回国上班。2011年3月，小苏发现公司自录用自己后一直未为其缴纳社会保险费，即要求公司为自己补缴社会保险费。但公司一直敷衍了事，迟迟不为小苏补缴社会保险费。2011年6月，小苏提出与公司解除劳动合同，并要求公司支付经济补偿金。公司认为，是小苏提出与公司解除劳动合同，又不是公司解除小苏的合同，公司与小苏是签订过补充协议的，如果小苏个人辞职或者违纪被公司解除劳动合同的，应当支付违约金。因此，公司不但不愿支付经济补偿金，还要求小苏支付不履行劳动合同的违约金。请问：小苏是否应支付违约金？
答复： 本案争议的焦点是：用人单位与劳动者签订协议，约定了服务期，由于用人单位未为劳动者缴纳合同期间的社会保险费，劳动者提出与用人单位解除劳动合同，劳动者是否要向用人单位支付违约金。
首先，根据《劳动合同法》第三十八条第三项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。”用人单位依法向劳动者缴纳社会保险费，是用人单位的基本义务。但法律规定只有用人单位存在有悖诚信，因主观恶意而“未缴纳”社会保险费时，劳动者才能依据三十八条规定提出解除劳动合同。如确因客观导致计算标准不清楚、有争议，导致用人单位“未缴纳”社会保险费的，劳动者是不能作为解除劳动合同的依据。
其次，按照《劳动合同法实施条例》第二十六条规定：“用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。”另外根据《劳动合同法》第四十六条规定：劳动者依照本法第三十八条规定（未依法为劳动者缴纳社会保险费的）解除劳动合同的， 用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。
综上所述；本案由于公司违背诚实信用的原则，主观恶意不为小苏缴纳社会保险费，小苏依据劳动合同法第三十八条的规定，与公司解除劳动合同，不属于违反服务期的约定，公司不但不得要求小苏支付违约金，相反必须支付解除劳动合同的经济补偿金。
芳山
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