案由:2010年9月,小顾进入本市一家外贸公司工作,公司与其签订了二年期限劳动合同。小顾工作中经常出差错,给公司造成严重经济损失。2011年5月,公司以小顾不能胜任工作,经过培训仍不能胜任工作为由,未提前30日书面通知小顾即与小顾解除了劳动合同,并按小顾在公司的工作年限支付了经济补偿。小顾认为,自己进公司后,工作是认真的,虽然出差错这是难免的,后经公司培训还是不能胜任。现公司与其解除劳动合同,就应按《劳动合同法》的规定提前30日通知解除劳动合同;现在公司未提前30日通知,就是违法解除,故公司应当按《劳动合同法》第八十七条规定按经济补偿标准的二倍支付赔偿金。公司认为,因小顾不能胜任工作,公司对其经过多次培训仍不能胜任工作,现公司提出与其解除劳动合同,他也表示同意。所以公司不同意小顾提出的赔偿要求。请问,公司应该支付经济补偿还是支付赔偿金? 答复:本案争议的焦点是劳动者因不能胜任工作,用人单位经过培训或者调整工作岗位后,劳动者仍不能胜任工作,用人单位与其解除劳动合同,但用人单位未提前30日通知与劳动者解除劳动关系,是否构成违法解除,应当支付赔偿金?根据《劳动合同法》第四十条规定:“有下列情形之一的,用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付一个月工资后,可以解除劳动合同:(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。” 如今小顾符合《劳动合同法》第四十条(二)情形,公司可以与小顾解除劳动合同,但必须提前30日通知劳动者本人或者额外支付一个月工资(简称代通金)。现在公司未提前30日通知小顾解除劳动合同是否构成违法解除呢?对上述情形。上海市做出相关规定,“根据《劳动合同法》第四十八的适用前提,是如果用人单位依法已经具备解除或终止的条件,只是用人单位在办理解除或终止的程序上存在瑕疵的,不属于本条规定的范围。如用人单位在已经具备解除条件的情况下,只是存在未提前30日通知劳动者等程序瑕疵的,则用人单位应当支付相应的“代通金”等方式加以补正,但无需支付赔偿金。” 综上所述,小顾由于不能胜任工作,经过培训仍不能胜任工作,公司可以单方面解除小顾的劳动合同。现在公司没有提前30日书面通知小顾,公司在办理解除的程序上存在瑕疵,公司在支付相应的“代通金”来加以补正后,就无需支付小顾赔偿金。 芳山
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